Pos. I Prot. _______ /55.08.11
OGGETTO: Programmazione - Piano di comunicazione del Programma operativo FESR 2007/2013 - Ipotesi di rettifica conseguente ad un atto di diffida.
PRESIDENZA DELLA REGIONE
Dipartimento regionale della programmazione
PALERMO
1. Con nota n. 3239 del 13 febbraio 2008, codesto Dipartimento riferisce che il Piano di comunicazione del Programma Operativo Fesr 2007/2013, nel descrivere, nella sezione "Il sistema dei media regionali", il sistema dei mezzi di comunicazione della Regione, indica i quotidiani più letti nell'Isola e segnala altresì altri quotidiani presenti nel territorio regionale.
Rappresenta al riguardo codesta Amministrazione che -a seguito delle spiegazioni richieste verbalmente dai rappresentanti del xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxcirca il mancato inserimento del medesimo quotidiano tra le testate giornalistiche citate dal predetto Piano di comunicazione- con nota n. 2251 del 31 gennaio 2008, si precisava che "tale mancato inserimento non preclude la possibilità di eventuali affidamenti di attività relative alla gestione del Piano stesso", evidenziando il carattere programmatico dello stesso documento.
Rappresenta altresì codesto Dipartimento che con atto di diffida e messa in mora del 30 gennaio 2008, pervenuto in data 6 febbraio 2008, la yyyyyyyyyyy srl - Società editoriale del xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, "diffidava" codesta Amministrazione "a rettificare il documento ed a inserire il xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx tra i quotidiani ivi menzionati".
Ciò premesso, nell'evidenziare il carattere descrittivo della indicata sezione "Il sistema dei media regionali", vien chiesto l'avviso dello scrivente "in merito alla opportunità di provvedere ad una modifica del Piano di comunicazione, rappresentando che tale operazione comporterebbe la messa in atto di una apposita procedura comunitaria".
Con successiva nota n. 5974 del 18 marzo 2008, codesta Amministrazione riferisce taluni fatti occorsi in data 5 marzo 2008 presso i locali di codesto Dipartimento e rappresenta che in data 7 marzo 2008 il predetto xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx "pubblicava in prima pagina un articolo intitolato "Alla regione la Programmazione si fa fuori dalle stanze" con sottotitoli "Un assenteismo diffuso" e "Archivi aperti a tutti". L'articolo era corredato da n. 17 foto che riproducono stanze apparentemente vuote ed archivi facilmente accessibili".
Infine, con nota n. 5993 del 18 marzo 2008, codesto Dipartimento, ad integrazione della citata nota n. 5974/2008, trasmette allo scrivente copia di un articolo pubblicato nel xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxin data 18 marzo 2008, concernente l'esclusione del predetto quotidiano dal Piano di comunicazione, e -nel ribadire quanto già precisato circa il carattere programmatico del documento Piano di comunicazione- rappresenta l'urgenza dell'acquisizione del parere dello scrivente.
2. Per una compiuta comprensione della presente consulenza si precisa che nell'atto di diffida e messa in mora del 30 gennaio 2008, citato in epigrafe e trasmesso in allegato alla nota n. 3239/2008, si asserisce che codesta Amministrazione "ha inspiegabilmente ed illegittimamente" omesso di menzionare il xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx nel Piano di comunicazione di che trattasi, ed altresì che tale comportamento omissivo "ha le seguenti conseguenze:
1) Esposto alla Corte dei conti per danno all'erario.
2) Esposto alla Procura della Repubblica per eventuali fatti penalmente rilevanti quali per esempio omissione di atti di ufficio.
3) Causa di risarcimento del danno all'immagine del xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx in quanto, secondo il vostro elenco non esiste nel mercato siciliano
4) Ricorso al TAR avverso il provvedimento amministrativo relativo al Piano di comunicazione".
3. Preliminarmente all'esame della questione prospettata, giova delineare il quadro normativo che qui rileva.
L'art. 69 del Reg. (CE) n. 1083/2006, del Consiglio dell'11 luglio 2006, recante disposizioni generali sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo e sul Fondo di coesione e che abroga il regolamento (CE) n. 1260/1999, è rubricato "Informazione e pubblicità", e, al paragrafo 1, prevede che "lo Stato membro e l'autorità di gestione del programma operativo forniscono informazioni circa i programmi cofinanziati e le operazioni e li pubblicizzano. Le informazioni sono destinate ai cittadini dell'Unione europea e ai beneficiari allo scopo di valorizzare il ruolo della Comunità e garantire la trasparenza dell'intervento dei Fondi.
La Commissione adotta le modalità di applicazione del presente articolo secondo la procedura di cui all'articolo 103, paragrafo 3".
In attuazione del riportato art. 69, paragrafo 1, del Reg. (CE) n. 1083/2006, è stato adottato il Reg. (CE) n. 1828/2006 della Commissione dell'8 dicembre 2006 che stabilisce modalità di applicazione del regolamento (CE) n. 1083/2006 del Consiglio recante disposizioni generali sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo e sul Fondo di coesione e del regolamento (CE) n. 1080/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo al Fondo europeo di sviluppo regionale.
La sezione 1 (articoli dal 2 al 10) del predetto Reg. (CE) n. 1828/2006, nel disciplinare le modalità di applicazione del Reg. (CE) n. 1083/2006, relativamente alle attività di "informazione e pubblicità", individua il Piano di comunicazione quale strumento idoneo a realizzare le finalità previste dal riportato art. 69, paragrafo 1, del Reg. (CE) n. 1083/2006.
In particolare, per ciò che interessa in questa sede, l'art. 2 del citato Reg. (CE) n. 1828/2006, statuisce, al paragrafo 1, che "un piano di comunicazione, e tutte le principali modifiche pertinenti, viene redatto dall'autorità di gestione relativamente al programma operativo di cui è responsabile ...", e, al paragrafo 2, ne individua il contenuto prevedendo che "nel piano di comunicazione figurano almeno:
a) gli obiettivi e i gruppi di destinatari;
b) la strategia e il contenuto degli interventi informativi e pubblicitari destinati ai potenziali beneficiari, ai beneficiari e al pubblico che lo Stato membro o l'autorità di gestione è tenuto a intraprendere tenendo conto del valore aggiunto del sostegno comunitario a livello nazionale, regionale e locale;
c) il bilancio indicativo necessario per l'attuazione del piano;
d) i dipartimenti o gli organismi amministrativi responsabili dell'attuazione degli interventi informativi e pubblicitari;
e) un'indicazione del modo in cui gli interventi informativi e pubblicitari vanno valutati in termini di visibilità dei programmi operativi e di consapevolezza del ruolo svolto dalla Comunità"; l'art. 3 del Reg. (CE) n. 1828/2006, dispone che il Piano di comunicazione è sottoposto ad apposito esame di compatibilità da parte della Commissione europea e disciplina le relative procedure; ai sensi poi dell'art. 7, paragrafo 1, del Reg. (CE) n. 1828/2006, "l'autorità di gestione assicura che gli interventi informativi e pubblicitari siano realizzati conformemente al piano di comunicazione che mira alla massima copertura mediatica utilizzando diverse forme e metodi di comunicazione al pertinente territoriale".
Il Programma operativo Fesr Sicilia 2007/2013, adottato con decisione della Commissione europea C (2007) 4249 del 7 settembre 2007, in coerenza con la normativa comunitaria sopra richiamata, specifica, al paragrafo 5.3.7, che l'Autorità di gestione assicura il rispetto degli obblighi in materia di informazione e pubblicità delle operazioni finanziate a titolo del Programma: al riguardo è prevista la preparazione del Piano di comunicazione la cui esecuzione è curata dalla medesima Autorità di gestione ed è altresì precisato che l'eventuale ricorso a soggetti attuatori specialistici per la fornitura delle singole attività/beni/servizi sarà attuato nel rispetto della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici.
In particolare, nel periodo di programmazione, le azioni di informazione e pubblicità programmate nel Piano di comunicazione si concentreranno: sulla trasparenza, tramite le informazioni concernenti le possibilità di finanziamento e la pubblicazione dei beneficiari; sulla diffusione dei risultati e la valorizzazione dei progetti particolarmente significativi; sul ruolo svolto dall'Unione europea nel finanziamento del programma destinato a potenziare la competitività economica, a creare nuovi posti di lavoro, a rafforzare la coesione economica.
La ricostruzione del quadro normativo sopra delineato non ha scopi meramente ricognitivi, ma è diretta ad evidenziare la natura giuridica del Piano di comunicazione adottato da codesta Amministrazione; tale Piano invero, descrive, per tutto il periodo di programmazione, le linee guida delle azioni di informazione e pubblicità del Piano Operativo 2007/2013 ed ha lo scopo di assicurare che il predetto Piano Operativo venga ampiamente diffuso e sia accessibile a tutti gli interessati e ai potenziali beneficiari; ciò in conformità alle finalità precipue delle azioni di informazione e pubblicità enunciate nel riportato art. 69, paragrafo 1, del Reg. (CE) n. 1083/2006, che sono quelle di valorizzare il ruolo delle Comunità e di garantire la trasparenza nell'intervento dei Fondi.
Sotto tale profilo si rileva che il Piano di comunicazione di che trattasi rientra nella categoria degli atti e provvedimenti amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione che, secondo la definizione giurisprudenziale, sono espressione di una potestà amministrativa di natura gestionale e sono rivolti alla cura concreta di interessi pubblici, con effetti nei confronti di una pluralità di destinatari non necessariamente determinati nel provvedimento stesso ma determinabili in un momento successivo e, cioè, in quello della sua esecuzione (cfr. C.d.S., sez. per gli atti normativi, 11 luglio 2005, n. 911/05; Cass., sez. III, 5 marzo 2007, n. 5062).
Così individuata la natura giuridica del Piano di comunicazione in esame, vengono ora in rilievo due considerazioni correlate agli orientamenti giurisprudenziali elaborati in relazione a tale tipologia di atti.
In primo luogo, si fa presente che per gli atti generali a contenuto programmatico, "non sussiste un obbligo di motivazione specifica, intesa come necessità di analitica spiegazione di ogni specifica determinazione" (Tar Sicilia, sez. Catania, sez. III, 14 giugno 2004, n. 1624); in altri termini, alla stregua del riportato orientamento giurisprudenziale, le scelte contenute in un atto di natura programmatoria sono riservate alla discrezionalità della Amministrazione, alla quale compete il coordinamento delle esigenze concrete in relazione alla materia oggetto di programmazione, con la conseguenza che nella adozione di un atto di programmazione avente rilevanza generale, l'Amministrazione non è tenuta a dare specifica motivazione delle singole scelte operate.
Sotto tale profilo dunque, nella fattispecie, non sembra ragionevole affermare la "inspiegabilità" della omessa citazione del quotidiano interessato tra quelli menzionati nella sezione "Il sistema dei media regionali"; ed invero, nell'ambito di una valutazione latamente discrezionale come quella compiuta da codesta Amministrazione nel rappresentare la situazione attuale del sistema dei mezzi di comunicazione nell'Isola, non può ritenersi illogica la determinazione di non citare il xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, ciò atteso che il predetto quotidiano, pur avendo una tiratura media più alta rispetto a quella di altri quotidiani citati nel Piano di comunicazione, quali il zzzzzzzzzzzzzzzzzzzz, risulta in effetti diffuso solo attraverso il canale degli abbonamenti (dei quali un quarto del totale sono gratuiti), mentre il numero totale delle vendite del quotidiano in questione (n. 47 copie al giorno) si appalesa assolutamente privo di rilievo (cfr. i dati di diffusione e tiratura della stampa quotidiana certificati dall'Associazione Accertamenti Diffusione Stampa (ADS) per l'anno 2006).
Del resto, sembra altresì oltremodo difficile configurare la "illegittimità" del Piano di comunicazione in relazione alla omessa citazione di cui si discute; ed infatti, non rilevandosi al riguardo alcun obbligo legislativamente previsto, tale omessa citazione non può ovviamente configurarsi quale vizio di violazione di legge.
L'osservazione sopra formulata trova conferma a fortiori qualora si rileviche l'omessa citazione del predetto quotidiano non si pone in relazione all'individuazione dei mezzi considerati ai fini della concreta attuazione del Piano de quo (che pure sono rimessi, entro certi limiti, alla discrezionalità della Amministrazione), bensì afferisce ad una analisi di natura ricognitiva che non ha alcuna pretesa di esaustività come si evince facilmente dalla locuzione usata nella sezione sopra indicata: "si segnalano poi, tra gli altri: ...".
In secondo luogo, si evidenzia che per costante giurisprudenza, gli atti di programmazione sono generalmente inidonei, come tali, a produrre una immediata lesione di diritti o interessi legittimi, con la conseguenza che la lesione di posizioni giuridiche soggettive potrà eventualmente concretarsi soltanto con la successiva adozione di atti applicativi (cfr., in senso conforme, Tar Sicilia, sez. I, Catania, 26 agosto 1991, n. 544; C.d.S., sez. IV, 12 maggio 1987, n. 281).
Nella fattispecie, il Piano di comunicazione in esame si configura come uno strumento flessibile che, come espressamente previsto nella sezione "Progettazione esecutiva del Piano", costituisce "la base di partenza per una azione integrata di comunicazione" e necessita pertanto "di ulteriori specificazioni che saranno definite in sede di progettazione esecutiva". Ed infatti, per l'attuazione del Piano di comunicazione si farà ricorso ad una progettazione esecutiva annuale o poliennale a seconda delle tipologie di azioni da porre in essere. Ai fini delle realizzazioni delle attività e delle azioni saranno posti in essere uno o più bandi rivolti a soggetti e ad organismi con qualificazione specialistica rispetto alle funzioni previste e con particolari competenze nel campo della comunicazione.
Sotto tale profilo, alla luce dell'orientamento giurisprudenziale sopra riportato, non sembra che il Piano in esame possa ritenersi immediatamente e direttamente lesivo di posizioni giuridiche soggettive qualificate, poiché queste potranno venire in rilievo solo in relazione ai successivi atti connessi alla progettazione esecutiva.
Si osserva altresì che anche il danno all'erario cui si fa riferimento nell'atto di diffida e messa in mora del 30 gennaio 2008, non appare configurabile nella fase di adozione dell'atto di programmazione di carattere generale bensì, eventualmente, solo nella fase successiva di attuazione del Piano, sempre che, rispetto al quotidiano interessato ed a parità di competenze e requisiti, si preferiscano altri quotidiani che abbiano una diffusione minore nel target di lettori di riferimento e/o un costo maggiore; si evidenzia altresì che l'accertamento di una eventuale responsabilità amministrativa resta comunque rimesso al competente organo giurisdizionale che deve verificare la contestuale sussistenza di tutti gli elementi necessari per configurare la predetta responsabilità (condotta antigiuridica, danno erariale, nesso di causalità, elemento soggettivo, rapporto di servizio).
Per ciò che concerne poi la responsabilità penale per omissione di atti di ufficio (art. 328, comma 2, c.p.: "fuori dai casi previsti dal primo comma,il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a euro 1.032. Tale richiesta deve essere redatta in forma scritta ed il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa"), giova sottolineare che, nella fattispecie in esame, tale responsabilità può configurarsi non in relazione alla omessa citazione del quotidiano interessato nel Piano di comunicazione, bensì con riferimento all'atto di diffida e messa in mora del 30 gennaio 2008; ed infatti, secondo la giurisprudenza, la "richiesta" di cui all'art. 328 comma 2, c.p. assume la natura e la funzione tipica della diffida ad adempiere, con la conseguenza che il reato si consuma quando, in presenza di tale presupposto, l'atto richiesto non sia stato compiuto ovvero il mancato compimento dell'atto non sia stato giustificato (cfr. Cass., sez. VI, 26 ottobre 2005).
Si rileva altresì che per la configurabilità del reato di cui all'art. 328 c.p., si richiede, sotto il profilo psicologico, il dolo generico, consistente nella cosciente volontà di rifiutare, ritardare od omettere da parte del pubblico ufficiale l'atto da lui dovuto (cfr. Cass. pen., sez. VI, 11-3-1985, n. 2274); pertanto, nella fattispecie -considerato che nel richiedere di parere di questo Ufficio sulla questione in esame, codesto Dipartimento ha invece manifestato la volontà di adottare una determinazione in ordine al comportamento oggetto di diffida- deve per conseguenza escludersi la configurabilità di responsabilità penale ex art. 328 c.p.
Infine, per ciò che concerne il danno all'immagine del quotidiano interessato -danno peraltro affermato nell'atto di diffida e messa in mora del 30 gennaio 2008, senza fornire alcuna prova della sua sussistenza- si ritiene che l'omessa menzione del quotidiano interessato in una elencazione non esaustiva a scopi meramente ricognitivi contenuta in un atto generale di programmazione non sia ex sè idonea a determinare il sorgere del danno stesso.
Le considerazioni sopra formulate circa la natura giuridica del Piano di comunicazione del Programma Operativo 2007/2013, nonché circa la configurabilità dei diversi tipi di responsabilità individuati nell'atto di diffida e messa in mora del 30 gennaio 2008, evidenziano che, sotto il profilo strettamente giuridico, non sussiste alcun obbligo a procedere alla modifica al predetto Piano.
Viceversa, sotto il profilo della opportunità di procedere o meno alla modifica del Piano di comunicazione, vengono in rilievo due elementi di valutazione.
Anzitutto, poiché il Piano di comunicazione è uno strumento flessibile, le modifiche dello stesso, sebbene richiedano l'osservanza di apposite procedure in sede comunitaria, vanno considerate come necessarie al raggiungimento dei risultati programmati.
Del resto, lo stesso art. 2, paragrafo 1, del Reg. (CE) n. 1828/2006, fa espresso riferimento alle modifiche del Piano di comunicazione con il solo limite che si tratti di modifiche "pertinenti"; al riguardo si osserva che la citazione del quotidiano interessato nella sezione "Il sistema dei media regionali" si configura certamente come pertinente rispetto all'oggetto della medesima sezione.
In secondo luogo poi, i vantaggi connessi alla mancata modifica del Piano di che trattasi, in termini di "risparmio" nello svolgimento di attività amministrativa, non sembrano prevalere sugli svantaggi correlati ai procedimenti giurisdizionali nei quali codesta Amministrazione potrebbe comunque essere coinvolta.
Pertanto, alla luce delle considerazioni sopra formulate, nella fattispecie in esame appare ragionevole suggerire -ferma restando ogni diversa valutazione discrezionale di codesta Amministrazione- di procedere alla modifica del Piano di comunicazione del Programma operativo 2007/2013.
Ai sensi dell'art. 15, comma 2, del "Regolamento del diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione regionale", approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo scrivente comunica preventivamente di acconsentire all'accesso presso codesta Amministrazione al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Codesta Amministrazione vorrà a sua volta comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca ad una lite, ovvero se intenda differirne l'accesso fino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi cui la richiesta consulenza fosse preordinata. Decorso detto termine senza che sia pervenuta alcuna comunicazione in tal senso, si procederà, giusta delibera della Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998, all'inserimento del presente parere nella banca-dati "FoNS", ed alla conseguente diffusione.